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【案例簡介】

　　甲，A省屬國有企業B公司董事長。2011年4月，B公司啟動收購C省私營D公司六個煤礦項目。煤礦所在地區政府同意B公司作為六個煤礦整合主體，由該政府向C省相關部門上報整合方案。提交方案期間，因高速公路修建等原因，該地區城市規劃調整，其中所涉三個煤礦面臨關停，六礦整合方案可能無法實施。B公司對上述情況有所了解，在未充分進行前期考察、評估論證情況下，甲認為，收購時機稍縱即逝，雖然盡職調查未詳盡開展以及該煤礦項目存在不確定性，但煤炭市場向好，利潤可觀，同時地方政府表示工作可以協調，風險可控。后甲主持召開會議，集體研究通過收購D公司煤礦項目，并上報A省國有資產管理部門批準。2013年3月，A省國有資產管理部門批復同意B公司投資6.3億元。B公司在前期考察時了解到，D公司六個煤礦在采煤方法、設備老化等方面存在一定問題，有人建議收購后需進行技術改造，因此存在一定成本。對此，甲未引起重視，認為這些問題都可以在具體經營中解決，足以應對可能存在的風險，并在各種場合反復強調煤炭市場向好，需抓緊趕進度營收。2013年9月，甲主持召開B公司會議，提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產方案，以迅速投產。2014年1月，B公司董事會會議審議通過該檢修復產方案。在后續項目實施過程中，因原有設備老舊，導致生產系統產能低下，成本極高。2015年4月，B公司所收購的六個煤礦因虧損嚴重全部停產。經鑒定，截至立案時，共造成B公司直接經濟損失上億元。

江西省資溪縣紀委監委 張子涵 繪圖

　　【罪名剖析】

　　根據刑法第一百六十八條規定，國有公司、企業、事業單位人員失職罪是指國有公司、企業、事業單位的工作人員，由于嚴重不負責任，造成國有公司破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。據此，國有公司人員失職罪的犯罪主體為國有公司的工作人員，國有公司董事長等高管無疑屬于該罪名規制的對象，甲符合該罪的主體要件。本罪的主觀方面主要是過失，過失是指對造成公司的嚴重損害結果不追求，不希望發生，但疏忽大意或過于自信而導致危害結果發生。本案中，甲的主觀方面屬于過失。本罪的犯罪客體為國有公司的財產權益、正常經營活動和社會主義市場經濟秩序。本案中，甲的行為背離市場活動的基本原則和規律，致使公司正常經營活動遭受破壞，最終使得國家和人民利益受到損害。本罪的客觀方面表現為國有公司、企業工作人員嚴重不負責任，造成公司、企業破產或嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。因此，本案中，甲構成國有公司人員失職罪。

　　【難點辨析】

　　一、如何辨別國有公司人員失職罪的主觀方面？

　　一般而言，國有公司人員失職罪屬于過失犯罪。同時也有觀點認為，根據刑法第一百六十八條第三款規定，“國有公司、企業、事業單位的工作人員，徇私舞弊，犯前兩款罪的，依照第一款的規定從重處罰。”徇私舞弊是瀆職犯罪更為嚴重的情節，作為法律對失職罪和濫用職權罪的一種特殊規制而存在。徇私情私利系誘發和推動行為人不行使或不正確行使職權的直接原因，促使其放任事態發展，默許徇私結果出現。因此在因徇私而失職的情形下，國有公司人員失職罪在主觀方面也不排除間接故意。

　　本案中，甲的主觀方面為過失。刑法第十五條規定，應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生這種結果的，是過失犯罪。國有公司人員失職罪作為典型的過失犯罪，符合上述規定中的兩種情形。一是國有公司人員應當預見自己的行為發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，以致發生危害結果，稱為疏忽大意的失職行為；二是國有公司人員已經預見到自己的行為可能發生危害社會的結果，但是輕信能夠避免，以致發生危害結果，稱為過于自信的失職行為。由于行為人主觀過錯會伴隨外在情勢變遷而轉化，為準確辨別其系故意還是過失，需要結合行為人任職經歷和犯罪行為發展過程等作整體性評價。

　　本案中，甲長期在國有公司擔任主要領導，具有相當層次的文化水平，對本公司經濟實力、發展趨勢，以及投資領域中存在的風險都應有專業的認知能力。甲推動收購煤礦項目的初衷是為公司長遠發展考慮，欲為公司投資獲利，出發點是正向的，但其具體推動收購時，主觀上存在明顯過錯。甲作為國有公司主要領導，未對投資地產業政策、城市規劃、基礎設施、設備產能等基本要素進行詳細考察評估，應當預見到盲目鋪攤子上項目所產生的風險，但甲自認為足以應對可能存在的風險，自信地認為市場行情向好，屬急于求成、急功近利的表現。甲主觀上存在過錯，屬于過于自信的過失，符合國有公司人員失職罪的主觀方面要件。

　　二、如何判斷“嚴重不負責任”的行為？

　　根據刑法第一百六十八條規定，國有公司人員失職罪要求行為人“嚴重不負責任”。如何判斷“嚴重不負責任”？根據國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對“嚴重不負責任”的相關規定，“不履行或者不正確履行自己的職責，通常表現為工作中輕率大意、不認真調查研究或者擅離職守、對分工負責的工作失管失察等。下列情形屬于‘嚴重不負責任’：一是在重大經營決策時，不認真分析研究，不尊重客觀規律，不聽取多方意見與建議，盲目決策；……”通常情況下，判斷是否“嚴重不負責任”，要辨析是否屬于“不履行或者不正確履行自己的職責”。那么，如何理解“不履行或者不正確履行自己的職責”？

　　根據實踐中的共識，一般認為“職責”是指法律、法規、規章等為相關人員明確規定的依據職務承擔的責任，這些具有一定效力的規范性文件為行為人履職提供了規范要求，從而，失職行為的本質是沒有達到職權行使的規范要求。根據相關規定和司法實踐中的慣例，違反法律、法規、規章、政策、行業規范、本單位管理規定，均是評價失職瀆職行為所依據規范性文件的范圍。據此，在事實認定中會把一些特定崗位應遵守的，行業領域或上級主管部門或單位內部制定的規章制度所規定的基本職責，以及依照行業管理應履行的職責等，納入對國有公司人員職責的評價范疇。綜上，認定案例中甲行為性質的關鍵在于，其是否具有放棄職守、職責失守、失管失察等不履行職責的行為，以及盲目決策、粗枝大葉、敷衍塞責等不正確履行職責的行為。

　　一是從行為履行的合規要求分析。根據前述，刑法評價層面的職權行使依據是指法律、法規、規章、行業及單位對國有公司人員明確的相關規定。根據公司法以及相關配套的地方國有企業投資管理辦法和公司章程等規定，本案中，甲的法定職責主要為召集主持公司會議，提交審議經營計劃、投資方案，以及履行監督管理職責，確保國有資產增值保值等，其履行職責要符合法律、法規、規章、行業及本單位的相關要求，然而，甲在履行廣泛聽取意見、完善收購方案、確保國有資產增值保值等職責方面的行為并不符合規定要求。

　　二是從行為的表現形式分析。決策前，甲未按“市場在資源配置中起基礎性作用”“重調查研究”的客觀經濟規律行事，片面追求效率，未進行前期充分考察調研論證，對收購項目開采生產能力、當地產業政策、道路交通規劃、投資背景等沒有深入了解分析，對有關風險不予重視，急于上馬。決策過程中，甲對可能存在的政策風險、市場風險、產能風險缺乏應有的預判和應對方案，投資決策帶有明顯的個人偏好。項目實施后，原有設備設施老化，產能不足，盲目推動復工復產，造成資金大量浪費。甲以上行為屬典型的不正確履行職責的行為表現，故其行為構成刑法上的“嚴重不負責任”。

　　三、甲的行為屬于濫用職權還是失職？

　　有觀點認為，在項目具體實施中，甲提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產方案，以迅速投產，并主持召開B公司董事會會議審議通過該檢修復產方案，因此導致生產系統產能低下、成本極高，具有濫用職權的特征，因此，甲構成國有公司人員濫用職權罪。

　　筆者認為，濫用職權和失職不同的最關鍵之處在于行使職權的方式，濫用職權表現為，無職權但違規行使即超越職權，以及有職權但不按規定行使即違規行使職權；失職表現為，應當履行職責而不履行或不正確履行。根據《意見》關于國有公司、企業人員失職罪和國有公司、企業人員濫用職權罪的認定，可對兩罪予以區分。比如《意見》指出，“嚴重不負責任”通常表現為在重大經營決策時不認真分析研究、不尊重客觀經濟規律、不聽取多方意見建議等，重點在于決策等履職行為的盲目性、隨意性和草率性；“濫用職權”通常表現為在重大經營決策時超越職權、玩弄職權、專權擅斷、獨斷專行等，重點在于決策等履職行為的違規性、強令性和肆意性。

　　瀆職犯罪中，濫用職權和失職相互交織較為常見，筆者認為，這種情況下，需要判斷何種行為對最終造成的損失起關鍵性、決定性作用，在多種行為施加影響而造成某一損害結果時，即存在多種因果關系的，根據刑法中相當因果關系理論，應從中如何區分出起決定性因素的行為來認定。本案中，甲對最終損失結果起關鍵性、決定性影響的行為，無疑系其盲目推動決策行為，如果甲要求進行充分的前期考察、評估論證，或聽取有關風險提示，就不會有后續結果的發生。甲提議對所收購煤礦采取原有設備檢修復產方案，以及審議程序倒置等行為，具備濫權的一定特征，但究其本質，還在于其為盲目落實收購煤礦的決策，因此，仍應納入不正確履行職責的整體范圍評價，甲在收購過程中的盲目性、隨意性履職才是行為評價的立足點。根據主客觀相一致原則，認定其系失職更為妥當。

　　四、如何判斷行為與造成損失之間存在因果關系？

　　根據刑法第一百六十八條規定，成立國有公司人員失職罪，必須是國有公司人員由于嚴重不負責任而造成國有公司破產或者嚴重損失，因此，損害結果必須與嚴重不負責任履職存在因果關系。

　　刑法理論通說認為，刑法上的因果關系是指實行行為與危害結果之間的引起和被引起的關系。實踐中要根據因果關系判斷某一危害結果能否歸責于行為人的實行行為，進而認定行為人是否對危害結果承擔刑事責任。作為司法實踐中日漸成為主流的“相當因果關系說”認為，在排除介入因素情況下，依據客觀規律、經驗法則和邏輯判斷，該行為通常會造成該結果，行為與結果發生具有必然的聯系性。本案中，甲涉罪與否的關鍵，在于其履職行為與損失后果之間是否存在刑法上的因果關系。

　　一般來說，失職行為與危害結果間或多或少均存在一定因果關系，但是，能否認定其構成刑法上的相當因果關系，還需要綜合考慮介入因素作用。具體而言，在介入因素存在的情況下，對介入因素是否產生阻卻因果關系的認定，應堅持“相當性”的標準，一要考慮介入因素異常性的大小，介入因素過于異常的，則實行行為和危害結果之間的因果關系被阻斷；二要考慮介入因素對結果發生的影響力，影響力非常之大，則實行行為和危害結果之間的因果關系被阻斷。

　　比如，在另一案件中，某省屬國企準備投資某私營公司谷氨酸項目，該國企董事長乙安排分管領導、戰略發展部對項目進行考察論證和資產評估后，認為谷氨酸項目具有可行性。該國企經董事會會議研究并報國有資產管理部門批準，其作為控股股東與私營公司注冊成立一家新公司，開展谷氨酸項目建設。此后，國家產業政策發生調整，該項目產品滯銷、虧損嚴重，項目被迫停產。后人民法院以經營管理發生嚴重困難，繼續存續會造成股東利益重大損失為由，判決解散這家新公司。經鑒定，截至案發，共造成國有資產損失上億元。該案中，國家產業政策調整作為介入因素，是導致該國企投資失敗的決定性因素，與造成重大損失之間存在直接因果關系，足以阻斷乙的履職行為與重大損失之間的因果關系。因此，乙不構成國有公司人員失職罪。

　　然而，本案中，甲在宏觀領域或戰略層面整體性、系統性的決策失誤，導致了嚴重后果。整體上看，甲沒有重視和防范可能存在的風險，實施盲目推動決策的不正確履職行為，并且，本案不存在介入因素，甲的一系列錯誤決策行為是導致重大損失后果發生的決定性因素。因此，甲的失職行為與危害后果之間存在刑法意義上的因果關系，甲構成國有公司人員失職罪。

原文轉載自：中央紀委國家監委網站

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