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實踐中，存在國家工作人員與他人合作開辦公司的情形，該行為屬于違規經商辦企業的違紀行為，還是以合作之名行權錢交易之實的行受賄行為，應結合具體情形具體分析。筆者在辦理相關案件中發現，有的案件中，國家工作人員雖出資但占股比例與出資比例不符；有的案件中，請托人雖“出資”但完全不參與經營管理或收益分配；還有的案件中，國家工作人員以專利作價出資或讓請托人墊資，對于這些情形，應如何具體判斷行為性質，值得深入思考。筆者嘗試對“合作”投資型受賄相關問題進行探析，以資參考。

【關鍵詞】

“合作”投資 專利出資 墊資 權錢交易 經商辦企業

【案例簡介】

案例一：甲，A國有公司董事長。乙，設備供應商。甲曾利用職務便利幫助乙所在企業承接A國有公司數億元設備供應業務。2019年，乙為再次承接A國有公司設備供應業務，找到甲尋求幫助。其間，甲提出其女兒自主創業缺乏資金。為感謝甲過去給予的幫助，并希望甲在承接業務、設備銷售、貨款結算上繼續給予幫助，乙提出給予甲2000萬元支持其女兒創業，甲表示同意。

2020年3月，甲安排其特定關系人丙注冊成立某投資企業B公司，乙按照與甲的約定，將2000萬元轉賬至B公司賬戶。另，甲通過丙向B公司投入資金300萬元。工商登記資料顯示，乙和丙占股分別為40%、60%。經甲安排，由丙擔任B公司法定代表人。甲對B公司實際控制，并安排丙具體辦理，乙在出資后，未參與對B公司經營管理，甲乙也未約定投資以后可能產生的收益分配。

2020年6月至2022年11月，甲安排B公司開展投資經營活動，共計投資1750萬元用于入股C公司以及甲女兒實際控制的D公司，C公司和D公司相關經營活動真實存在，C公司和D公司在經營過程中產生虧損，致使B公司投資失敗，未獲收益。

案例二：丁，E國有公司副總經理。2018年11月，丁與材料供應商戊合作開辦F公司，丁與戊約定分別出資150萬元、600萬元，分別占股20%、80%。丁以其持有的專利權經專業的資產評估機構評估為60萬元出資，并將專利權變更到F公司名下，且在國家企業信用信息公示系統完成注冊資本實繳變更登記備案。剩余的90萬元出資款，丁謊稱資金緊張，提出由戊墊付出資，因丁曾利用職務便利為戊實際控制企業在材料采購、資金結算等方面謀取利益，戊便同意墊付，雙方未約定歸還墊資款，戊也從未催要。F公司運營期間，由戊負責運營管理，丁未參與經營。至案發時，丁按20%占股比例獲得分紅200萬元，未歸還戊墊付的出資款。

【罪名剖析】

案例一中，甲利用職務便利為乙承接A國有公司設備供應業務提供幫助，乙為感謝甲幫助，二人達成收送2000萬元的合意。甲乙通過“合作”開辦公司形式完成出資，但是甲乙占股比例與出資比例明顯不符，且乙出資后未參與公司任何管理經營或與甲約定收益分配，本質上，二人是以合作開辦公司之名行權錢交易之實，甲構成受賄罪，受賄數額為2000萬元。

案例二中，丁以其持有的專利作價60萬元出資，根據公司法相關規定，這屬于正常出資，因不具有權錢交易性質，不構成受賄，該60萬元對應的80萬元分紅系違規經商辦企業的違紀所得。丁利用職權為戊在材料采購等方面謀取利益，在開辦F公司過程中，接受戊以墊付出資形式進行的利益輸送，名為接受墊資，實為權錢交易收受“干股”，對此丁構成受賄罪，受賄數額為“墊資款”90萬元，該部分對應的120萬元分紅為犯罪孳息。

【難點辨析】

一、國家工作人員與請托人進行合作投資的不同情形及認定

根據“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）“三、關于以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題”規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，“合作”開辦公司或者進行其他“合作”投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。《意見》規定的情形，均是國家工作人員沒有實際出資、沒有實際參與經營管理的情況下，利用職務之便為請托人謀取利益，則所獲取的利潤沒有正當的理由，系以合作投資為名，行權錢交易之實的變相受賄行為。

但《意見》并未對存在真實出資或經營管理的合作投資情形做出規定，對此情形，實踐中，可分為“真實出資、真實合作”“虛假出資、真實合作”“真實出資、虛假合作”等情形。

其一，“真實出資、真實合作”。一般情況下，國家工作人員真實出資后承擔相應的經營風險，獲取與出資比例對應的分紅，因不涉及權錢交易，不構成受賄，對于所獲分紅一般認定為違規經商辦企業的違紀所得予以收繳。當然，這種認定并非絕對的，在符合“旱澇保收”型且“利潤”明顯高于出資應得利潤，或者與企業經營無關，結合國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益情況，則涉嫌受賄罪。

其二，“虛假出資、真實合作”。在虛假出資情況下，國家工作人員與請托人也不存在所謂合作經營的經濟基礎，如與權錢交易相關，則構成受賄罪，受賄數額為國家工作人員接受的代為出資額或“利潤”。實踐中，有人認為，管理、經營行為也可視為出資方式的一種。但根據《市場主體登記管理條例》規定，公司股東、非公司企業法人出資人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。實際上，作為經營管理經驗，因價值評定及可轉讓性方面存在困難，不應認定為出資方式。

其三，“真實出資、虛假合作”。實踐中，“虛假合作”存在國家工作人員未參與管理經營和請托人未參與管理經營兩種情形。對于國家工作人員出資后未參與管理經營情形，一般而言，因國家工作人員真實出資、承擔經營風險，不構成受賄犯罪，可認定為違規經商辦企業的違紀行為。但如果獲取無風險利潤或超額利潤，便需考慮與權錢交易的關聯程度，判斷是否涉嫌受賄。

對于請托人出資后未參與管理經營情形，判斷國家工作人員是否構成受賄罪，需具體分析。一種情況，請托人出資后，占股比例符合出資比例，雖然未參與管理經營，但承擔經營風險，按照占股比例獲取分紅，如與權錢交易無關，則國家工作人員不構成受賄罪。另一種情況，如案例一中的情形，雙方出資后，請托人占股比例不符合出資比例，國家工作人員占股比例遠高于其出資比例，請托人既不參與管理經營，也不參與利潤分配，根本不存在合作，請托人的“出資”實為權錢交易的對價，請托人“出資”完成并被國家工作人員實際控制后，受賄即已既遂，犯罪數額為請托人“出資”額。后續國家工作人員的經營行為，不影響受賄罪認定。至于獲取的利潤，應當分為兩部分，一部分按照國家工作人員真實出資比例認定為經商辦企業違紀所得，另一部分按照請托人出資數額對應比例認定為受賄孳息。

案例一中，乙雖出資但占股比例與出資比例不符且其不參與管理經營和利潤分配，如何認定甲的行為性質？案例二中，丁以其持有的專利作價60萬元出資，是真實出資還是虛假出資？筆者結合相關規定作進一步分析。

二、甲與乙占股比例不真實且乙未參與經營管理，二人是否屬于“合作”開辦公司？

案例一中，乙、甲分別出資2000萬元、300萬元成立B公司，并開展了對C公司和D公司的投資經營活動。C公司和D公司在經營過程中產生虧損，未進行分紅。有觀點認為，甲乙屬于“真實出資、真實經營”的合作開辦公司情形，且投資經營未獲利潤也表明經營行為承擔了市場風險，因此，甲的行為屬于違規經商辦企業的違紀行為。

但透過現象看本質，從主觀上看，乙為感謝甲對其所在企業承接A國有公司設備供應業務給予的幫助，并希望甲繼續給予幫助，故提出給予甲2000萬元支持其女兒創業，甲表示同意，實質上，乙認為該2000萬元是甲利用職務便利為其謀利的對價，甲對此也心知肚明，二人達成行受賄合意。從客觀上看，乙作為實際出資2000萬元的大股東，僅占股40%，而甲實際出資300萬元，卻由其委托的丙占股60%，雙方占股比例明顯與出資不符。同時，乙在履行完畢出資手續后，既未對B公司開展管理，也不過問款項去向，更不關注投資后可能產生的收益分配，實質上，乙僅是以出資的形式行向甲輸送利益之實，甲乙的行為本質上是權錢交易。在乙將該2000萬元轉入B公司賬戶并被甲實際控制時，甲的受賄行為即已既遂，甲后續安排B公司對C公司和D公司開展投資經營行為，是犯罪既遂后對財物的處置，不影響對甲受賄的認定。

因此，案例一中，甲收受乙以“合作”開辦公司名義支付的2000萬元“出資款”的行為，實為權錢交易，構成受賄罪。鑒于甲所投資企業并未獲得利潤，故不再計算相關孳息數額。

三、丁讓戊墊付部分出資，丁未參與經營獲得分紅，且未歸還墊資款，如何判斷丁的行為性質？

根據公司法相關規定，股東出資既可以用貨幣，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。筆者認為，案例二中，丁以其持有的專利作價入股，由于專利屬于可以進行貨幣估價并依法轉讓的非貨幣財產，故該部分出資符合公司法的規定，屬于真實出資。至于丁讓戊墊付的90萬元出資款以及分紅的性質，有觀點認為，既然是墊資，就意味著國家工作人員是投資方，那么其獲取收益就是合法、合理的。

筆者認為，應注意區分“墊資”和《意見》中的“由請托人出資”。“墊資”實質為借款，一般是正常的民事行為，需要歸還；而《意見》中的“由請托人出資”，則不存在歸還情形，所謂出資款實際上是權錢交易的對價。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）針對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定，提出以下綜合判定的標準：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）款項的去向；（3）雙方平時關系如何、有無經濟往來；（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；（5）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（6）是否有歸還的能力；（7）未歸還的原因；等等。

區分是真實墊資還是以墊資為名由請托人出資，結合《紀要》規定，可從以下方面進行分析：其一，國家工作人員是否利用職權為墊資人謀取利益。正常合法的借款墊資和受賄罪的關鍵區別在于是否存在權錢交易，如果國家工作人員利用職權為墊資人謀取利益，就需要進一步分析具體情況，判斷是否涉嫌受賄。其二，墊資時雙方關系、墊資理由、財產狀況、還款約定或協議，墊資后是否歸還或有歸還的意思表示，國家工作人員歸還能力，墊資人是否催要等。如果雙方正常經濟往來并不密切，國家工作人員財產狀況良好，無合理墊資理由，請托人墊資時雙方未約定是否歸還或歸還期限，國家工作人員有能力歸還而不歸還等，結合國家工作人員利用職權為墊資人謀利事實，則可以認定構成受賄，受賄數額為墊資款，對應的分紅為受賄孳息。

如果國家工作人員接受墊資系真實墊資，與權錢交易無關，接受墊資后承擔經營風險、獲取的相應分紅則可認定為違規經商辦企業的違紀所得予以收繳。

案例二中，丁曾為戊實際控制的企業在材料采購、資金結算等方面謀取利益，故丁提出由戊“墊付”剩余部分出資款時，戊同意并墊付。實際上，丁與戊系管理與被管理的關系，兩人未約定是否歸還墊資款，且丁在收到分紅后仍未歸還墊資款，戊也不存在催要行為，雙方主觀上對于墊付款系丁職務行為的對價心照不宣，本質系權錢交易。根據《意見》規定，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開辦公司或者進行其他‘合作’投資的，以受賄論處。受賄數額為請托人給國家工作人員的出資額”，丁雖名為接受戊墊資，但實質是接受戊給予的出資，因此，丁構成受賄罪，接受戊墊付的90萬元為受賄數額，該數額對應的分紅部分為犯罪孳息。