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【典型案例】

甲系某國(guó)有銀行某支行行長(zhǎng)，乙、丙均系房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)主，乙、丙二人不認(rèn)識(shí)，甲曾多次利用職權(quán)，為乙、丙在貸款融資等事項(xiàng)上提供幫助。2021年6月，乙因公司資金周轉(zhuǎn)困難，找甲幫忙，并提出愿意按照年化10%的利率支付利息。甲找到丙，提出自己的朋友乙目前遇到資金困難，希望丙能出借1000萬(wàn)元用于周轉(zhuǎn)，丙同意，后丙將1000萬(wàn)元直接轉(zhuǎn)入甲提供的乙公司賬戶(hù)中，乙將款項(xiàng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。1年后，乙用款完畢，告訴甲打算歸還本金和利息。甲將此事轉(zhuǎn)告丙，丙表示把本金給自己即可。后乙按照甲要求，將1000萬(wàn)元還給丙，將100萬(wàn)元利息轉(zhuǎn)給甲。

對(duì)于甲收受100萬(wàn)元利息行為的性質(zhì)，存在以下三種意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：甲利用職權(quán)為乙謀取利益，乙通過(guò)借款并支付利息的方式，變相向甲輸送100萬(wàn)元利益，應(yīng)認(rèn)定甲構(gòu)成受賄犯罪，乙為行賄人。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：甲借給乙大額資金，并收受利息，由于利率未顯著高于民間借貸利率標(biāo)準(zhǔn)，且乙確實(shí)有資金需求，所獲利息不屬于受賄犯罪，可根據(jù)黨紀(jì)處分條例認(rèn)定為借用管理和服務(wù)對(duì)象大額錢(qián)款、通過(guò)民間借貸等金融活動(dòng)獲取大額回報(bào)情形，違反廉潔紀(jì)律。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為：甲利用職權(quán)為丙謀取利益后，讓丙向乙大額借款，并將本應(yīng)該由丙享有的利息據(jù)為己有，屬于變相收受丙的財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為受賄100萬(wàn)元，丙為行賄人。

筆者同意第三種意見(jiàn)，結(jié)合案例具體分析如下。

“借雞生蛋”類(lèi)案件是指黨員公職人員讓請(qǐng)托人出資，實(shí)施民間借貸或商業(yè)投資等行為，但本人獨(dú)享或與請(qǐng)托人共享收益的情形，通俗而言是借老板的“錢(qián)”作為“雞”，將獲得的收益作為“蛋”據(jù)為己有，因此被形象地比喻為“借雞生蛋”，本案就屬于比較典型的“借雞生蛋”行為。

一、由丙出資并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，甲所獲全部利息應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額

出資者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并享受收益是一般民事和商業(yè)行為的基本原則。無(wú)論是個(gè)人之間的民事行為，還是企業(yè)之間的商業(yè)行為，誰(shuí)出資投資、誰(shuí)承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、誰(shuí)享受收益，是一條基本原則。對(duì)于大多數(shù)“借雞生蛋”型案件而言，表面上看是國(guó)家工作人員尋找的投資機(jī)會(huì)，但其本質(zhì)上屬于“空手套白狼”，資金的損失風(fēng)險(xiǎn)和資金成本實(shí)際上是由出資者請(qǐng)托人在承擔(dān)。正是由于國(guó)家工作人員與請(qǐng)托人之間存在謀利事項(xiàng)，因此請(qǐng)托人才愿意承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)，但將收益讓渡給國(guó)家工作人員，這本質(zhì)上就是一種利益輸送，標(biāo)的物是相應(yīng)投資帶來(lái)的應(yīng)得收益。

本案中，雖然形式上乙是向甲開(kāi)口借用資金，但實(shí)際上出資者是丙，丙承擔(dān)了借款行為背后蘊(yùn)含的資金損失風(fēng)險(xiǎn)和資金成本，而甲并未承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。相應(yīng)地，乙為借款而支付的利息應(yīng)該屬于實(shí)際出資人丙，但丙將該部分利益讓渡給甲，考慮到甲曾利用職權(quán)為丙提供過(guò)幫助，因此，這種利益輸送行為本質(zhì)上系受賄犯罪，受賄數(shù)額為丙讓渡給甲的全部利息。

二、認(rèn)定甲、丙構(gòu)成行受賄犯罪符合主客觀相一致原則

認(rèn)定“借雞生蛋”型案件性質(zhì)的一個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)，在于國(guó)家工作人員往往是從第三方處獲得“收益”，客觀上，提供資金的請(qǐng)托人沒(méi)有直接輸送利益，主觀上，其甚至可能不知道國(guó)家工作人員獲得收益的具體數(shù)額，認(rèn)定雙方構(gòu)成行受賄是否有悖于主客觀相一致原則？比如本案中，甲沒(méi)有直接從丙處取走財(cái)物，丙甚至不知道甲收取乙具體利息的金額，此時(shí)能否認(rèn)定甲、丙雙方存在行受賄的主觀故意呢？答案是肯定的。

首先，丙與乙不相識(shí)，若不是甲打招呼，丙不可能向乙出借巨額錢(qián)款，此外，丙與乙之間未簽訂借款協(xié)議、沒(méi)有約定借款利息、丙未讓乙提供相應(yīng)的抵押物，通過(guò)乙、丙之間一系列有悖于正常民間借貸的反常行為，結(jié)合常識(shí)常情常理能夠推斷出，丙之所以愿意承擔(dān)如此高的風(fēng)險(xiǎn)和資金成本，正是由于甲曾利用職權(quán)為丙提供過(guò)幫助，對(duì)此甲、丙均有清晰的認(rèn)知。其次，丙對(duì)于民間借貸特別是企業(yè)主之間的大額借款，具有較高風(fēng)險(xiǎn)、需支付一定利息有足夠的認(rèn)識(shí)，且甲也明確告訴丙，乙支付了利息，丙表示把本金給自己即可。根據(jù)上述情節(jié)可見(jiàn)，丙在主觀上對(duì)于甲收受乙的利息是明知的，在這種主觀故意的前提下，甲收取乙利息的具體金額，涵蓋于丙的主觀認(rèn)識(shí)和追求之中，只需概括知情即可，不需具體明確知曉。甲的主觀方面與丙基本相同，對(duì)于資金風(fēng)險(xiǎn)由丙承擔(dān)、利息應(yīng)由丙享受明知，對(duì)于丙愿意將該部分利益讓渡給自己的原因和本質(zhì)明知并積極實(shí)施了占有的行為。綜上，認(rèn)定丙向甲行賄符合主客觀相一致原則。

三、乙不具有通過(guò)高息借貸進(jìn)行利益輸送的主觀故意，不應(yīng)認(rèn)定其為行賄人

本案中，甲也曾利用職權(quán)為乙提供過(guò)幫助，表面上看，乙將100萬(wàn)元利息支付給甲，似乎也是行賄人，但實(shí)際并非如此。判斷國(guó)家工作人員“高息放貸”是否構(gòu)成受賄，主要考慮借款的請(qǐng)托人是否有真實(shí)的借款需求、支付的利息是否明顯偏高等。乙確實(shí)有資金需求，10%的利率未明顯高于4倍同期貸款利率，也基本符合市場(chǎng)資金拆借正常水平，乙不具有通過(guò)“支付高息”輸送利益的主觀故意，其行為不宜認(rèn)定為行賄。但如果本案中，乙沒(méi)有借款需求或支付給甲明顯超過(guò)同期其他借款利率的利息，在具備輸送利益故意的情況下，乙也可能成為行賄人。

四、國(guó)家工作人員投資請(qǐng)托人項(xiàng)目，虧損后請(qǐng)托人給予補(bǔ)償，補(bǔ)償款應(yīng)認(rèn)定為受賄數(shù)額

實(shí)踐中還有一種情況，請(qǐng)托人請(qǐng)國(guó)家工作人員投資自己的項(xiàng)目，并表示一定會(huì)讓其贏利，若有本金損失由請(qǐng)托人負(fù)責(zé)補(bǔ)償。國(guó)家工作人員據(jù)此進(jìn)行投資，最后發(fā)生虧損，請(qǐng)托人將虧損部分補(bǔ)償給國(guó)家工作人員，此時(shí)應(yīng)如何定性？

此種類(lèi)型可以形象地表述為“國(guó)家工作人員自己出‘雞’，要求別人補(bǔ)‘蛋’”。對(duì)此行為性質(zhì)的認(rèn)定思路與“借雞生蛋”一樣，應(yīng)牢牢把握“誰(shuí)投資誰(shuí)享受收益、誰(shuí)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)”這條原則，國(guó)家工作人員本人出資，追求投資收益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于請(qǐng)托人在邀請(qǐng)國(guó)家工作人員投資時(shí)給予的保底承諾，不符合正常的民事和商業(yè)行為，不符合收益與風(fēng)險(xiǎn)并存對(duì)等的投資基本原則，這種“承諾”本身就是公權(quán)力介入的特殊產(chǎn)物，而非民事主體之間的民事約定，不具有合法性和約束力，對(duì)此，國(guó)家工作人員和請(qǐng)托人均心知肚明，請(qǐng)托人根據(jù)該“約定”而給國(guó)家工作人員的補(bǔ)償款，不過(guò)是一層掩蓋權(quán)錢(qián)交易的“遮羞布”，本質(zhì)上仍是權(quán)錢(qián)交易。

原文轉(zhuǎn)載自：安徽紀(jì)檢監(jiān)察微信公眾號(hào)

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